헌법재판소 재판관들에 의해서 서울이 수도라는 것은 관습헌법이라는 법리로 신행정수도특별법이 위헌판결을 받은 것을 보고 많은 사람들이 이상한 억측들을 하고 있다. 호주제가 관습헌법이므로 호주제 폐지가 위헌판결을 받을 것이라는 논리를 펴는 것이 가장 대표적이고 심지어는 성매매처벌특별법도 누군가 위헌심판을 청구하면 공창제가 관습헌법적이므로 위헌판결을 받을 것이라는 억지논리를 펴는 데까지 비약된다.
 
이런 주장을 하는 사람의 글을 한번 보자. 친절하게도 이런 논리를 가장 강하게 주장하는 도올 김용옥이 갑신칠적(甲申七敵)을 운운하며 헌법재판관들을 탄핵해야 한다는 주장을 뒷받침하기 위해서 잘 요약해 놓았다.
 
.....호주제 폐지도 조선후기부터 조선인의 주요관습으로 등장한 장자상속제나 종법사회의 여러 인습에 근거하여 위헌으로 판결될 수 있을 것이며, 성매매처벌특별법도 조선시대의 공창제로부터, 아니 인류역사의 시작과 더불어 시작한 유구한 전통이라는 관습에 의하여 위헌으로 판결되어야 할 것이다..... (도올 김용옥)
 
결론부터 말하면 위 주장은 너무나 무지(無知)하거나 아니면 잘 알면서도 선동을 위한 목적이 아니라면 쓸수 없는 말이다. 물론 관습헌법이라는 개념이 헌법재판소에 의한 자의적 해석으로 남용될 수도 있다는 데에 필자는 동의한다. 하지만 남용될 소지가 있다는 수준이지 헌법재판관들이 바보천치들이 아니고서야 실제로 남용하지는 않고 또 남용할 수도 없다. 판결문의 자구 하나하나가 후배들의 귀감이 되고 역사적 심판과 학설적 평가를 받아야 하는 사법계의 생리를 생각하면 더욱 있을 수 없다.
 
하지만 위의 글은 "관습에 의하여 위헌으로 판결 될 지 모른다(might be)" 이거나 "...위헌으로 판결 될 위험성이 있다(I'm afraid--)" 의 문체가 아니라 "... 위헌으로 판결되어야 할 것이다(ought to be)"의 단정적인 표현인 것으로 보아 자의적인 해석남용을 걱정해서 나온 글이 아님은 분명하다. 이런 황당한 주장이 나온 이유는 크게 두 가지라고 본다.
 
도올, 그가 정말로 헌법에 대해서 무지하거나 아니면 맞지도 않는 사실을 적시하여 과도하게 분노를 표출하기 위한 수단으로 쓴 것이다. 그리하여 사리분별을 잘 못하는 사람들을 부화뇌동시켜서 선동을 하고자 하는 데 있다.
 
그래야만 호주제 폐지에 찬성하는 사람들도 부화뇌동시켜 헌법재판소의 위헌판결을 규탄하는 대열에 뛰어 들게 할 수 있으며 성매매 금지법을 찬성하는 사람들도 그 감정을 흥분시켜 이 대열에 뛰어들게 할 수 있다. 또한 자신은 특별한 노력없이도 호주제 폐지와 성매매금지법같은 새 법을 수호하는 지성인으로 손쉽게 자리매김할 수 있다는 잇점도 있다. 두고두고 만인의 공분을 사고 있는 을사오적에 비견되는 갑신칠적(甲申七敵)이라는 용어까지 손수 지어내면서 헌법재판소 재판관들을 탄핵하자고 한 것도 같은 연장선상에 있다.
 
하지만 우매한 사람들을 잠시 속일 수 있을지는 몰라도 조금만 냉철하게 생각하는 사람들에게는 이런 어처구니 없는 짓이 통할 리 없다.
 
호주제폐지와 관습헌법에 대한 도올류의 황당함
 
먼저 호주제 폐지 주장이 관습헌법을 이유로 기각될 수 있는가? 그 대답은 없다(No)다. 왜냐하면 관습헌법이 불문 헌법으로서의 가치를 가지는 이유는 성문헌법의 흠결(欠缺)을 보완하기 위한 것에 불과하기 때문이다.
 
그런데 적용할 수 있는 성문헌법이 버젓이 있다면 관습헌법은 들어설 여지가 없거나 현격히 줄어든다. 만일 서울이 수도라는 규정이 헌법에 있었다면 헌법재판관들이 관습헌법을 위헌결정의 수단으로 쓸 여지조차도 없었다.
 
호주제 폐지를 주장하는 논거로 쓸 수 있는 헌법조문으로 우리의 '성문' 헌법상 보장되고 있는 인간의 존엄성 규정, 개인의 행복추구권을 보장하고 있는 헌법 제10조, 평등권 (제11조) , 혼인과 가족생활의 양성평등(兩性平等, 36 ①) 등 수없이 많다.
 
이렇게 성문헌법상의 규정과 근거가 늘려 있는데 웬 뜬금없이 관습헌법타령인가? 도올의 논리대로라면 관습헌법이 노란 완장을 차고서 불쑥 나와 이런 성문헌법 조항들을 보고 시쳇말로 "모두 대가리 숙여! 이 분야는 나 관습헌법이 접수한다!" 라고 할 수 있다는 것인가?
 
굳이 호주제 폐지에 대한 판결의 인정과 기각을 중심으로 하여 예상해 본다면 "청구인이 주장한 호주제는 헌법상 보장되고 있는 인간의 존엄성 규정, 행복추구권(헌법 제10조), 평등권(11조), 혼인과 가족생활의 양성평등(兩性平等, 36 ①)에 위배한다는 사실이 인정되므로 호주제도는 폐지해야 한다" 이거나 "이러이러한 이유로 청구인이 주장한 호주제가 헌법상 보장하고 있는 위의 기본권을 심하게 침해한다고 볼 수 없으므로 이유가 없다" 둘 중 하나가 될 것이다. 여기에 무슨 관습헌법이 들어설 여지가 있는가?
 
이번에 성균관 유림이 호주제가 관습헌법이라는 이유로 호주제 폐지를 위헌심사를 요청했다고 하는데 이 청구에 대한 인정여부도 관습헌법이 주안점에 있지 않음은 조금만 생각해 보면 알 수 있다.
 
이 위헌심사의 판결문도 미루어 시물레이션을 작동시켜 보자. 헌법재판소가 유림의 주장을 가장 많이 받아들인다고 하더라도 "청구인들이 주장한 호주제가 관습헌법이라는 주장을 인정한다고 하더라도 그 관습헌법이 대한민국의 성문헌법상 보장되고 있는 인간의 존엄성 규정, 행복추구권(헌법 제10조), 평등권(11조), 혼인과 가족생활의 양성평등(兩性平等, 36 ①)이 추구하는 기본권의 보장을 침해하고 있다고 생각되고 관습헌법은 성문헌법의 흠결을 보완하는 수준의 기능에 그쳐야 한다고 판단되므로 청구인들의 주장은 이유없다" 이거나 (호주제 폐지의 경우)
 
"이러이러한 이유로 청구인들이 주장한 호주제가 관습헌법이라는 주장이 사실로 인정되고 그 관습헌법이 대한민국의 성문헌법상 보장되고 있는 위 조항들이 추구하는 기본권의 보장을 침해하고 있다고 판단할 만한 하등의 이유 없으므로 호주제라는 관습헌법이 여러 성문헌법의 규정과 충돌이 일어나지 않음으로 청구인들의 호주제 존속의 주장을 인정한다" 라는 형식일 것이다.( 호주제 존속의 경우)
 
어느 쪽이거나 관습헌법이 주제가 아니라 호주제도가 성문헌법에서 보장한 인간의 존엄성 규정, 행복추구권(헌법 제9조), 평등권(11조), 혼인과 가족생활의 양성평등(兩性平等, 36 ①)이 추구하는 기본권의 보장과의 충돌이나 침해여부가 핵심사항이지 그것이 관습헌법인가 아닌가 하는 것은 곁가지에 불과하다라는 것은 쉽게 예상할 수 있다.
 
 성매매처벌특별법과 관습헌법에 대한 도올류의 기우와 황당함
 
다음 김용옥이 말한 "성매매처벌특별법도 조선시대의 공창제로부터, 아니 인류역사의 시작과 더불어 시작한 유구한 전통이라는 관습에 의하여 위헌으로 판결되어야 할 것이다" 라는 부분도 얼마나 말이 안되는 억지인지 한번 보자.
 
이 주장은 관습과 관습법, 그리고 관습헌법의 차이를 모르는 무지에서 출발한다. 아니 도올 자신이 이 차이점을 안다고 하더라도 그 글을 보는 일반 대중들의 무지(無知)를 이용하여 자신의 목적을 달성할려는 얄팍한 지적 사기술(知的 詐欺術)이 깃들어 있다.
 
관습이 다 관습법이 되는 것이 아니고 관습법이라고 해서 다 관습헌법이 되는 것은 아니다. 헌재가 밝혔다시피 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야만 관습법이든 관습헌법이든 성립된다. 존재성, 반복-계속성, 항상성, 명료성,국민적 합의 등의 5가지 요건이 모두 충족되어야 한다. 관습법의 남용을 경계하기에는 상당히 까다로운 조건이다. 게다가 여기서 관습'헌법'으로 승격하려면 또 다른 요건이 필요하다.
 
헌법(Constitution, Verfassung)이란 국가의 통치조직과 통치작용의 기본원리 및 국민의 기본권을 보장하는 근본 규범을 총칭하는 말이다. 이번 헌법재판소의 관습헌법의 법리에 수도 서울이 적용된 것은 위 5가지 요건 이외에도 수도 서울이 대한민국의 정체성이나 근간에 관계있는 사항이며 그리고 국가의 통치조직과 통치 작용의 기본원리에 깊숙이 맞닿아 있다고 판단했기 때문이지 단순히 경국대전 이후부터 수도=서울였다는 일치여부에만 국한된 이유가 아니었다.
 
또한 폐습과 관습이 다르며 문화 유산이나 전승해야 할 양식인 전통(傳統 Tradition)과 단순히 옛 것, 인습(因習), 또는 누습(陋習)은 그 개념과 보호해야할 공동체적 가치에서 크게 다르다. 굳이 문화인류학적인 견해를 빌리지 않더라도 농악이나 봉산 탈춤, 명절의 차례나 제례의식 등 사회적으로 공공연하게 행해지면서 정교한 양식(樣式 Pattern)이나 의식(Ritual)을 갖추어 전승되는 전통과 성매매의 경우처럼 행여나 남이 알까 은밀하게 행해지는 일이 비록 인류가 존재한 이래로 널리 행해진 인습이라고 해서 유구한 전통이나 관습이라고 말하는 것은 희대의 넌센스다. 전통이나 중요한 의미를 가지는 관습을 보호한다는 나라는 있어도 인습은 세상사에 그냥 존재하거나 때로는 필요악으로 존재할 뿐이다. 고로 이런 인습을 두고 법률이나 아니 헌법까지 동원해서 보장한다는 나라는 지구상에서 없다. 오히려 많은 인습은 인류의 이성이 발달함에 따라 자연스럽게 역사의 뒤안길로 퇴장당해 왔다.
 
아무리 법을 전공하지 않았다 하더라도 적어도 논리적인 사고력을 수십년간은 쌓아 왔을 교수라는 사람이 도대체 얼마나 무지하기에 이런 기본적인 용어에 대한 개념파악조차 안된단 말인가?
 
성매매처벌특별법이 관습헌법이라는 논리로 그 법이 좌지우지될 여지는 애초부터 없다. 차라리 이 법이 위헌판결을 받는다면 관습헌법의 논리가 아니라 인간의 성욕해소에 대한 국가의 간섭배제나 또는 인간의 쾌락을 충족시키는 방식을 국가로부터 침해 당해서 우리 헌법이 보장한 행복 추구권(제 10조)을 심히 침해당했다고 주장하거나 성매매 관련 종사자들의 직업 선택의 자유(헌법 제15조)를 침해했다는 법리를 둘러싸고 치열하게 전개될 논쟁일 뿐이다.
 
이것을 두고 "성매매가 인류역사의 시작과 더불어 시작한 유구한 전통이라는 관습에 의하여 위헌으로 판결되어야 한다"고 주장하는 사람은 가히 바보 천치가 아니고는 있을 리 없다고 본다. 설마 도올의 뇌리 속에는 "유구한 역사, 상해 임시정부, 3.15, 4.19 그리고 자랑스런 성매매의 전통을 이어받은 대한 민국의 헌법은 ...." 식의 헌법 전문이 그려진다는 것인가?
 
도올조차도 성매매라는 인습이 관습헌법이라는 주장이 너무나 황당하다는 사실은 인식했는지 관습헌법으로 표현하지 못하고 '관습'만 표현하고 헌법은 실종시켜 버렸다. 그러면서 결론은 관습헌법도 아니고 관습법조차도 못되는 관습에 의해서 위헌으로 판결되어야 할 것이다라는 주장을 하고 있다. 이 얼마나 교묘한 사기술인가?
 
지식인 도올의 문제점
 
현란한 용어와 수사를 사용해서 거짓 결론을 유도해서 얻을 수 있는 것은 무엇일까? 그것은 어리석은 대중들의 값싼 환호성일 것이다. 하지만 많은 관종 속에서 거행된 그 연극이 끝나고 난 후에 진짜 분별력을 갖춘 비평가들이나 지식인 사회에서 그 연극의 연출가에게 줄 수 있는 것은 혹평과 무시와 냉대밖에 없다. 왜냐하면 이런 사람의 연극에 호평을 한다면 그것은 한국의 지성계와 문화계의 수준이 끝없이 추락하는 것을 방조하는 행위가 될 것이기 때문이다.
 
나는 도올의 이러한 행적들을 보면 지식인이 자신이 여기 저기서 획득한 지식을 구부려서 세상에 어떻게 아부하며 살아 가는가 하는 곡학아세의 전형을 본다. 또한 영화 ‘아마데우스’에서 모짜르트를 곁에서 지켜보면서, " 신이여, 나에게는 왜 모짜르트의 천재성을 주지 앟고 그의 위대성을 보고 감탄만 할 수 있는 능력 정도밖에 주지 않았나이까?" 하면서 한탄하는 궁정악단의 최고 책임자였던 살리에리의 모습을 느낀다.
 
모짜르트가 자신의 천재적인 재능을 바탕으로 홀로서기를 했다면, 예술적 재능으로 대중 속에서 자신의 위상을 제대로 정립하는 데 한계가 있었던 살리에리는 황실을 위해 만든 어용 악단을 이끌면서 편한 길을 걸어갔다. 그가 모짜르트의 길을 가던지 살리에리의 길을 가던지 그건 자신의 취향일 수 있다.
 
하지만 서구의 락스타들조차도 그들이 의식있는 지성인으로 불리거나 진정한 락아티스트들로 불리우려면 최소한의 기본전제들이 있다. 즉 반전평화운동을 하거나 현대 문명이나 세태를 신랄하게 풍자하여 경종을 울리거나 사회적 약자들을 위한 메시지를 노래한다. 한데 스스로가 사상가라는 도올이 하다못해 한국이나 세계의 결식아동의 문제나 강의석 군의 종교의 자유를 위한 투쟁같이 같이 사회적 약자를 위해 진정으로 필요한 곳을 향하여 붓을 들거나 환경운동이나 반전평화운동을 위해 붓을 든 경우는 도저히 찾아볼 수 없다. 그는 언제나 금력이 있거나 권력의 핵심이 있는, 소위 너무나 높은 곳으로만 시선이 올라가 있다.
 
언제쯤이면 그가 좀 더 낮은 곳으로 임해서 억압받는 소수자들의 권익을 위하거나 사회적 약자들의 편에 서서 권력을 향해 날카로운 펜을 들고 대항하는 모습을 볼 수 있을까? 지식인들의 사자후(獅子吼)가 필요한 곳은 이런 곳이지 권력이 있는 곳이 아니다. 도올은 필자의 충고를 받아들여 앞으로 남은 생애동안 그 많은 지식을 이런 곳에다 할애해 보는 일종의 ‘노블리스 오블리제’를 발휘해보는 것은 어떨까?
 
권력과 금력이 있는 곳에는 도올 같은 학자가 아니라도 정당이나 공기업이나 각종 조직의 일원들이 늘려있다. 언론과 방송을 미끼로 하여 또는 공적기관의 중요직책에의 임명권을 활용하더라도 얼마든지 동원할 수 있다. 사회적 약자들을 위한 노력이 험난하고 어렵다면 진리탐구를 위해 학문에 정진해서 후대에 공헌하는 방법을 모색하는 것도 좋은 방법이리라.
 
나는 헌재가 수도이전에 대한 위헌성을 관습헌법이 아니라 성문헌법에 기초했어도 위헌판결을 할 수 있었다고 본다. 노무현 대통령의 국민투표실시 약속 등을 내세우며 주권재민의 원칙(헌법 제 2조)을 침해했기에 위헌이다(소수설 김영일 재판관의 의견)라는 결정을 할 수도 있었을 것이다. 물론 그런 방식이었다면 국민투표를 해야 하는 홍역을 치루었을 것이다. 하지만 굳이 관습헌법의 법리를 내세운 것은 노대통령의 말마따나 정권의 사활을 걸고 있는 이 문제를 집권당에 불리하게 판결했을 경우 이에 분노한 일부 여당 지지자들의 폭력으로부터 자신들의 안전과 위상을 보호하기 위한 측면도 있었을 것으로 본다. 몇몇 사이비 선동가와 어리석은 대중으로부터 당연히 나올 수 있는 "타도하자 갑신칠적!" 같은 후폭풍을 법리적인 논쟁 쪽으로 끌고 가서 힘을 분산시키려는 치밀한 안배가 있었을 것이다.
 
그 결과 헌재의 의도는 성공한 것으로 보인다. 우리 사회가 온통 관습헌법에 대한 법리논쟁으로 지새우고 있지 않은가? 이에 불만이 있어서 법리논쟁을 하더라도 이치에 맞는 주장들을 해야 한다. 그래야만 이 부분에 대한 학문적인 발전이라도 기약할 수 있을 것이 아닌가? 차라리 이게 싫다면 수도 이전의 정당성을 축적할 수 있는 연구를 하나라도 더 축적해 두어야 차기 정권이 아니면 차차기 정권에서라도 그토록 원하는 수도이전을 할 수 있을 것 아닌가?
 
정치인들은 정도(正道)를 걷기를 주장한다!
 
필자가 진정으로 개탄하는 것은 국운(國運)을 걸어야 할 정도로 중차대한 천도의 문제를 어떻게 일개 정권의 운명을 건 문제라고 스스럼없이 말할 정도로 정치인들의 양심이 뻔뻔스럽고 타락했느냐 하는 점이다. 수도이전이 정권의 사활을 건 문제라고 말하는 것 자체가 국가의 100년 대계보다는 충청권의 표를 의식한 정략적이고 졸속적인 추진이었다고 스스로 실토하는 것이지 않고 무엇인가?
 
정권이 활로를 찾는 방법에는 정략적인 표 구걸 방식인 수도이전에만 있는 것이 아니다. 이라크 파병문제의 해결이나 4대 개혁법안 문제라든지 그리고 현재 가장 사회문제가 되고 있는 실업자 대책이나 빈민대책 등 수도 없이 많다. 이런데도 불구하고 수도이전으로 충청권을 표를 얻는 데에다 정권의 사활을 거는 발상은 너무나 비겁하고 치졸하다. 경제 살리기 같은 조금 어려운 문제는 뒷전에 두고 쉽고 안일하게 표를 얻어서 정권을 연장할려는 최하책이다. 마치 시험보는 학생이 어려운 국영수는 포기하고 손쉬운 암기과목만 달달 외워 눈가림식으로 점수를 올려 보려는 것과 뭐가 다른가? 그러면 평가하는 선생님(유권자)이 좋은 평가를 해 줄까?
 
도올이나 집권당은 이것부터 먼저 깨달아야 한다. 수도 이전이 실패해서 위기가 오고 휘청거릴 정권이라면 국민들은 얼마나 무능하고 비참한 정권하에 살고 있다는 말인가? 노무현정부에게도 딱 한마디만 하고 싶다. 수도이전이 100 번 실패하더라도 경제가 좋아지고 서민들 살림살이만 좋아지면 자동적으로 정권의 사활이 보장된다. 경제는 지금 당장 발등에 떨어진 문제이지만 수도 이전은 차기 정권부터 추진해도 되는데 이 정권이 설마 수도이전의 역사적 사명을 타고 태어난 정권인 것은 아니지 않는가? 제발 정도를 걸어라! / 문화 비평가
 
덧붙임) 참고로 필자는 경제학을 전공했지 도올과 마찬가지로 법학을 전공한 사람은 아니다. 하지만 위에서 내가 지적한 것들은 기본적인 사고력만 있다면 알수 있는 지극히 상식적인 사항이 아닌가? 기타 도올류의 위 주장들과는 별개로 영어 공용화에 대해서도 관습헌법을 들어 위헌이 아니냐는 주장들도 있지만 말도 안되는 이야기라서 크게 논의할 필요를 느끼지 못한다. 앞으로 도올에 관한 글쓰기를 자제하려고 한다. 이유는 단 한가지, 시간이 너무 아깝기 때문이다.
 
[참고] 헌법전문 보기